FOREIGN DIRECT INVESTMENT PENANAMAN MODAL ASING SECARA LANGSUNG

Diukur dari upaya peningkatan transparansi partisipan, perkembangan masyarakat publik dalam investasi internasional, dan peningkatan akses investor swasta untuk investasi asing, Prosedural yang terdapat dalam peraturan yang berkaitan dengan Penanaman Modal Asing yang bersifat langsung (Selanjutnya disebut PMA) sangat berbeda jika dibandingkan antara masa ini dengan dekade terakhir sebelumnya.

Upaya yang yang memungkinkan dilakukan oleh negara yang berdaulat untuk mempertahankan produk peraturan PMA di bawah suatu hukum internasional yang membudaya dan perkembangan terbaru mengenai perlindungan hak-hak investor asing merupakan tantangan yang terdapat dalam dunia PMA yang dinamis. Perkembangan hak investor untuk berpartisipasi dalam rezim globalisasi dengan adanya kedaulatan negara untuk melindungi kepentingan domestik dari urgensi PMA adalah tantangan tersendiri.


Suatu hal yang penting adalah kebutuhan terhadap undang-undang investasi internasional untuk mengatasi konflik yang timbul dari ketegangan antara kedaulatan negara dan liberalisasi investasi dengan cara yang berprinsip, transparan, dan dapat dilaksanakan. Negara mengakomodasi perlakuan yang sama terhadap investor asing; sedangkan melestarikan sumber daya alam dan kepentingan publik lainnya merupakan penyeimbangan yang dilakukan tuan rumah.

Konflik antara kepentingan negara dan investor muncul secara signifikan dan kompatibel. Negara berdaulat tertarik tidak hanya dalam mengatur PMA dengan alasan kebijakan publik, tetapi juga menghindari penerbangan modal investor dari negara-negara yang dimana terhadap peraturan tersebut investor tidak dapat mempertimbangkan dengan jelas, adanya kesewenang-wenangan, atau berubah-ubah (ketidakpastian hukum).

Keputusan investasi yang sehat merupakan keputusan yang tidak tunduk pada regulasi PMA yang stabil. Alternatif terbaik adalah produk regulasi yang berkelanjutan dari waktu ke waktu. Untuk menjadi aman, peraturan yang mengatur PMA perlu tidak hanya stabil, tetapi juga peka terhadap perubahan sosial, budaya dan ekonomi.

PENANAMAN MODAL ASING
Penanaman modal asing biasanya terjadi ketika sebuah badan, biasanya badan hukum perseroan terbatas, dari suatu negara asal melakukan kegiatan investasi secara fisik (dalam hal ini terlihat secara langsung) ke negara lain yang menjadi negara tuan rumah. Kegiatan investasi secara fisik ini biasanya merupakan jenis kegiatan investasi membangun sebuah pabrik, permesinan, peralatan kerja, atau aset perusahaan yang berhubungan dengan modal. Adapun penanaman modal asing dibedakan dari penanaman modal asing secara langsung dan tidak langsung. Penanaman modal asing secara langsung merupakan investasi yang bersifat fisik, dimana berbeda dengan indirect investment, yang merupakan investasi portofolio oleh perusahaan asing terhadap perusahaan lokal. Lingkup PMA juga diperluas dalam beberapa dekade terakhir yang termasuk didalamnya pembelian dari suatu kepentingan manajemen dalam suatu korporasi atau perusahaan di luar negara asal perusahaan investasi. Investasi langsung seperti ini merupakan praktek korporasi mengakuisisi perusahaan asing langsung, membangun fasilitas, membuat investasi dalam usaha patungan, atau membentuk aliansi strategis dengan korporasi lokal, seperti melalui lisensi teknologi dan intelektual property.

Kesiapan berbagai negara bangsa, secara kehati-hatian, mendorong PMA dalam rangka menumbuhkan perekonomian domestik mereka adalah kunci untuk liberalisasi. PMA diperoleh dari liberalisasi domestik, regional, dan kebijakan perdagangan global, pengurangan hambatan tarif, pembatasan dan pelonggaran baik terhadap investasi asing dan akuisisi, deregulasi dan privatisasi industri. Terhadap hasil dari PMA ini mencakup inovasi dalam kerangka peraturan yang mengatur investasi di perusahaan-perusahaan dan pasar modal sehingga semakin luas dan komplex serta lebih beragam struktur investasi. Pekembangan PMA memiliki dampak terhadap adanya teknologi baru, kemajuan dalam komunikasi global, dan perkembangan dalam pengelolaan investasi asing.

Pada masa ini, bagian penting dari PMA diidentifikasi dengan merger dan acquisitions secara global. Akuisisi lintas batas tersebut muncul saat pengendalian aktiva dan operasi yang ditransfer dari lokal ke badan asing, atau sebaliknya. Akibatnya, perusahaan lokal menjadi afiliasi perusahaan asing, atau sebaliknya. Manfaat dari merger dan akuisisi termasuk keuntungan dari memperluas produktivitas di pasar luar negeri, pengurangan biaya produksi dan suplai, dan meningkatkan efisiensi operasional usaha. Kesalahan merger dan akuisisi timbul ketika badan usaha domestik tidak dapat bersaing secara efektif melawan merger atau akuisisi terhadapnya. PMA juga mencakup berbagai peluang investasi yang berkembang, seperti lisensi dan transfer teknologi, distribusi timbal balik perjanjian, dan manajemen portofolio internasional.

“Greenfield” merupakan investasi langsung di fasilitas baru atau pengambilalihan yang fasilitas yang telah ada. Sebagai promotor dalam penelitian dan pengembangan di negara tuan rumah dan fasilitator hubungan dengan pasar investasi global. Resiko bagi tuan rumah adalah bahwa investasi greenfield dapat mengurangi pangsa pasar dari pesaing domestik yang tidak dapat beroperasi secara efisien atau yang menghasilkan produk atau jasa berkualitas rendah. Keuntungan dari investasi greenfield mungkin juga disalurkan dari negara-negara tuan rumah ke negara asal investor. Risiko seperti ini adalah endemik untuk PMA secara umum.

KEDAULATAN NEGARA DAN
PENANAMAN MOAL ASING
Adalah suatu hal yang wajar bagi suatu negara untuk melakukan tindakan keberhati-hatian dalam mengijinkan perusahaan asing membangun perusahaan menguntungkan di tanah negara tersebut ketika arus keluar modal mungkin melebihi arus masuk. Meskipun PMA memiliki kemampuan untuk membangun negara dengan infrastruktur yang diperlukan dan kemampuan untuk mengembangkan ekonomi, PMA juga dapat mengganggu perekonomian domestik dan mengancam investor lokal. Sehingga, negara perlu selektif untuk melindungi industri lokal dari persaingan asing melalui kebijakan dasar publik. Penilaian terhadap PMA termasukpelaksanaan kekuasaan yang berdaulat. Pengaturan oleh pihak yang berdaulat terhadap PMA terlihat dari arah dan tujuan undang-undang perdagangan dan investasi, administrasi peraturan, dan prosedur yang mengatur investasi. Oleh karena adanya suatu kepentingan kemanan yang esensi, negara melakukan identifikasi dan pembentukan lembaga-lembaga dan prosedural yang ditetapkan untuk melindungi investor, mendirikan peraturan untuk membatasi proses klaim investor asing dan menjaga kepentingan pengusaha domestik.

PENGATURAN PENANAMAN MODAL ASING
Secara teori, liberalisasi investasi tidak hanya akan menguntungkan investor asing, tetapi juga harus membantu permodalan domestik ekonomi yang berasal dari investasi asing. PMA, sebagai sarana menghasilkan pendapatan dalam negeri, juga dapat berfungsi sebagai sarana yang efektif yang digunakan sebagai media aplikasi pendapat dalam negeri tersebut menjadi ekonomi negara, sosial, dan infrastruktur politik. Terhadap sektor-sektor PMA yang dilindungi, negara dapat mendorong dalam sektor yang dipersyaratkan untuk diusahakan. Pengaturan PMA secara strategis dalam jangka pendek, berarti juga negara menstabilkan dampak ekonomi dalam jangka panjang, termasuk untuk kepentingan investor asing.

Adanya dua pandangan dalam pengaturan PMA. Beberapa negara dapat menerapkan praktek peraturan mereka tidak adil, melekatkan hak istimewa konstituen negara dengan mengorbankan yang kurang beruntung, terlepas dari apakah mereka secara terbuka menyatakan komitmen mereka untuk tunduk pada standar hukum internasional. Negara yang awalnya membentuk produk hukum investasi yang menarik investor asing, dikemudian hari dapat mengambilalih PMA melalui nasionalisasi dan pengambilalihan tanpa proses hukum(perampasan). Dalam perampasan PMA dengan alasan kebijakan publik, negara dapat mengecewakan ekspektasi yang wajar dari investor asing dengan cara menyangkal perlindungan hak-hak kepemilikan yang sah melalui pernyataan PMA yang dilakukan sebagai “pencurian” dari sumber daya nasional, negara secara sah melakukan “penyitaan” terhadap investasi asing. Hal ini merupakan pemaparan penyalahgunaan kekuasaan negara berdaulat sebagai bagian dalam regulasi PMA.

PERATURAN INTERNASIONAL PENANAMAN MODAL ASING
Sebuah era baru liberalisasi perdagangan dan investasi ditandai dengan adanya Perjanjian Umum tentang Tarif dan Perdagangan (GATT) yang bertujuan untuk mengurangi hambatan proteksionis dan untuk mengarahkan liberalisasi perdagangan dan investment. Adopsi terhadap resolusi untuk Pembangunan Ekonomi di mana mereka “mendesak” negara-negara anggota untuk menyimpulkan perjanjian investasi bilateral.

WTO, WTO merupakan sebuah mekanisme global perdagangan secara umum untuk liberalisasi investasi. Perlawanan dari negara berkembang untuk liberalisasi PMA adalah perlindungan secara resmi kedaulatan “permanen negara atas sumber daya alam” dan nasionalisasi sanksi, pengambilalihan atau requisitioning ‘”pada” dasar atau alasan utilitas umum, keamanan atau kepentingan nasional yang diakui sebagai kepentingan diatas kepentingan individu atau swasta. Adanya dua gerakan perlawanan meluas oleh WTO untuk liberalisasi investasi internasional: yang pertama adalah selektif liberalisasi PMA oleh WTO, dan yang kedua adalah liberalisasi PMA oleh anggota individu WTO.

Liberalisasi Bertahap, Tiga tambahan perjanjian internasional yang berkaitan dengan investasi juga dtambahkan. Persetujuan Umum tentang Perdagangan Jasa (GATS) berhubungan dengan layanan yang terkait dengan perdagangan termasuk, antara lain, investasi jasa. Persetujuan Perdagangan Terkait Hak Kekayaan Intelektual (TRIPS) dikenakan kewajiban bagi negara untuk melindungi hak kekayaan intelektual, termasuk dalam kaitannya dengan PMA. Akhirnya, Perjanjian Subsidi dan Tindakan Countervailing diatur pemerintah memberikan manfaat dan pilihan atas larangan dan tindakan pemulihan.

Perdagangan Bebas dan Perjanjian Investasi Bilateral, Negara berkembang yang secara kolektif menolak liberalisasi internasional investasi melalui WTO dan PBB kadang-kadang telah dipilih mengejar kemitraan perdagangan dan investasi, termasuk dengan negara-negara berkembang. Sebuah ketegangan tidak dapat dihindari telah berkembang antara kepentingan umum negara berkembang tidak untuk meliberalisasi FDI melalui WTO dan kepentingan dengan negara-negara berkembang. Akibatnya, negara-negara berkembang harus mempertimbangkan kebutuhan mereka untuk mempertahankan kesetiaan mereka kepada perjanjian WTO, sementara mengejar strategis investasi perjanjian dengan negara-negara seperti Amerika Serikat dan regional entitas seperti Uni Eropa.

Upaya Awal Liberalisasi, Sebelum dan sesudah Perang Dunia II dalam dunia liberalisasi investasi internasional adalah perkembangan berbagai perjanjian dengan kedok perjanjian persahabatan, perdagangan, dan navigasi.

Free Trade and Bilateral Investment Agreements in Operation (FTA & BIT) ; Bit dan FTA dibedakan satu sama lain oleh atribut varietas, kekuatan ekonomi yang tidak merata dari anggota, variabel yang berkaitan dengan pendefinisian “investor,” “investasi,” “aset,” dan “perusahaan”, dan perbedaan standar penanganan untuk “investor” dan “investasi.” Bit dan FTA juga menggunakan mekanisme yang berbeda untuk menyelesaikan sengketa. BITS menyediakan dua mekanisme utama untuk penyelesaian sengketa investor-negara melalui arbitrase investasi, atau bisa juga, dengan mengajukan sengketa ke pengadilan negeri tuan rumah.

Ketentuan yang paling sering diucapkan dalam Bit dan FTA berhubungan dengan pengambilalihan. Beberapa ketentuan tersebut mencakup persyaratan bahwa pihak penandatangan setuju untuk tidak mengambil alih PMA sebagai tindakan yang diadopsi adalah tidak diskriminatif; para pihak menerapkannya untuk kepentingan umum, memperlakukan investor sesuai dengan proses hukum, dan negara membuat pembayaran cepat, adil , dan memadai berupa kompensasi dalam konsekuensi dari pengambilalihan yang sah.

Selain itu, BITS-FTA memberikan formula mekanisme yang berbeda dalam penyelesaian sengketa negara dan investor. Menetapkan bagi penyelesaian sengketa investor-negara dengan
pengadilan investasi biasanya mengandalkan berbagai derajat di ICSID, Fasilitas ICSID Tambahan, atau Rules. Mekanisme UNCITRAL ini yang memberikan penyelesaian sengketa investor-negara yang dibedakan secara khas dalam dua hal penting. Pertama, mereka menyimpang dari hukum kebiasaan internasional oleh negara sebagai pihak investasi internasional. Kedua, mereka telah menghasilkan yurisprudensi ad hoc yang tumbuh pada hukum penanaman modal, sementara tidak memiliki kekuatan mengikat dari preseden hukum umum, telah ditambahkan ke juris opinio internasional tentang Hukum Investasi.

REGULASI PENYELESAIAN SENGKETA INVESTASI INTERNASIONAL
Penyelesaian Sengketa Negara-Investor; Negara tuan rumah memiliki dan menemukan cara yang berbeda untuk mengatur investasi asing oleh investor baik sebagai perusahaan multinasional dan individu asing. Berbagai masalah timbul berkaitan dengan pilihan investor swasta dalam merespon tindakan negara melakukan penyitaan aset investor atau Bagaimana mungkin tindakan itu terjadi, dan apa konsekuensi hukumnya.

Pilihan; Berbagai metode menyelesaikan sengketa investasi telah dipertimbangkan pada tingkat yang berbeda diantaranya Negara dapat terlibat dalam tindakan diplomatik, dan jika tindakan diplomatik gagal, dapat dilanjutkan kepada Pengadilan Internasional, dengan resolusi sengketa banding WTO proses, dibawah perjanjian investasi yang spesifik seperti TRIMs Agreement. Sebuah tindakan lain bagi investor asing untuk bertindak atas nama merekayaitu membawa klaim terhadap negara tuan rumah terhadap pengadilan negeri. Pilihan lain adalah investor asing membawa klaim terhadap pengadilan investasi yang dibentuk oleh BIT atau FTA. Fungsi lembaga di luar lingkup negara tuan rumah, ditetapkan di bawah hukum khusus seperti UNCITRAL dan Aturan ICSID Convention. Masing-masing memiliki mekanisme sendiri untuk resolusi sengketa dan juga memiliki aturan tersendiri dan prosedur yang mengatur pengangkatan anggota pengadilan dan pelaksanaan Setiap pengadilan. Juga dapat menunjuk pengadilan investasi khusus yang dimana keputusan yang dihasilkan mengikat para pihak dan berlaku secara hukum.

Pengadilan Negeri Pengadilan Negeri-Investor?; Sebuah ketegangan yang mendasari ada antara mengajukan sengketa investasi ke pengadilan negeri atau pengadilan investasi internasional. Didasari ketidakpercayaan prosedur arbitrase internasional; keprihatinan atas aplikasi hukum investasi yang tidak konsisten dengan hukum dalam negeri; dan konflik dengan kepentingan lokal, praktek di masa lalu, dan kemanfaatan komersial. Di sisi lain, negara khawatir bahwa pengadilan asing melaksanakan yurisdiksi mungkin mendukung kepentingan lokal atas investor daripada negara-negara berkembang

Lembaga Resolusi Sengketa

Peraturan melalui WTO; Landasan mekanisme resolusi sengketa WTO terletak pada Ketentuan dan Tata Cara Penyelesaian Pemerintahan Sengketa (DSU). Terdiri dari sistem aturan terikat penyelesaian perselisihan yang dimaksudkan untuk berlaku bagi semua sengketa yang tejadi di bawah naungan dan diwujudkan perusahaan. Perjanjian yang merupakan DSU ini meliputi Perdagangan Multilateral Perjanjian yang ditandatangani oleh semua anggota WTO, dan Plurilateral Persetujuan Perdagangan, yang ditandatangani oleh beberapa angota.

Investor-Peraturan Pemerintah; Ada tiga fasilitas arbitrase utama yang digunakan untuk menyelesaikan investasi internasional sengketa antara investor swasta dan negara: Konvensi tentang Penyelesaian Perselisihan Investasi antara Negara dan Warga Negara Lain, ICSID Tambahan Fasilitas, dan UNCITRAL.

The ICSID; ICSID tidak hanya menyediakan legitimasi multilateral dalam penyelesaian sengketa investasi, tetapi juga berfungsi sebagai penyelesaian perselisihan protokol yang menyatakan dapat menggabungkan ke mereka BITS tanpa harus bergantung pada pengadilan negeri negara lain untuk menyelesaikan FDI disputes. arbitrase ICSID yang banyak digunakan dan dimasukkan melalui referensi dalam berbagai perjanjian investasi regional dan bilateral. Arbitrase ICSID juga ditambahkan ke dalam yurisprudensi hukum internasional investasi, seperti dengan memperluas arti “Pemerintah mengambil” untuk memasukkan “mengambil” oleh perjanjian.

Fasilitas Tambahan ICSID; Fasilitas ICSID Tambahan didirikan untuk menyediakan lebih efektif akses ke resolusi perselisihan ICSID regime. Fasilitas tambahan ICSID memiliki aturan yang berbeda dari ICSID, terutama untuk mengakomodasi perselisihan di mana baik negara tuan rumah atau negara bagian asal investor asing yang merupakan bukan anggota Konvensi.

Peraturan Arbitrase UNCITRAL; Tujuannya adalah untuk menyelaraskan dan menyatukan perdagangan hukum internasional. Berfungsi melalui kelompok kerja pada proyek-proyek tertentu, perusahaan Arbitrase Aturan adalah dirancang khusus untuk menyediakan negara-negara anggota dengan bersatu dan memerintahkan metode menengahi sengketa di bidang perdagangan dan investasi. kerangka prosedural untuk menyelesaikan arbitrase internasional secara luas diakui dan dimasukkan ke dalam berbagai perdagangan internasional dan perjanjian investasi antara negara. Aturan nya adalah juga mudah untuk mengadopsi dan dapat digunakan oleh pihak manapun termasuk non-negara pihak yang bukan anggota, atau berafiliasi dengan, setiap internasional association.

Keistimewaan; The ICSID, Fasilitas Tambahan ICSID, dan Arbitrase UNCITRAL masing-masing memiliki prosedur mereka sendiri khusus untuk menyelesaikan perselisihan investasi internasional. Apa yang mereka berlangsung pada menunjuk arbiter untuk menyelesaikan sengketa investasi, kebijaksanaan diberikan kepada arbitrator ditunjuk untuk mengelola proses, dan kemampuan untuk membuat penghargaan mengikat. Baik ICSID, Fasilitas aturan tambahan dan Aturan izin arbitrase UNCITRAL pengadilan untuk menetapkan perintah prosedural untuk mengatur pelaksanaan proceedings. Aturan ICSID Fasilitas tambahan, bagaimanapun, mengharuskan pengadilan menerapkan kesepakatan para pihak tentang prosedur matters.Sebagai perbedaan lebih lanjut, UNCITRAL Rules menyediakan untuk pemeriksaan rahasia kecuali para pihak menyepakati lain.

Sebuah FUNGSIONAL Atas Yurisprudensi
Masalah Hukum; Penentuan apakah “pengambilalihan de facto” merupakan praktek yang wajar dari kebijakan pemerintah, yang menimbulkan pertanyaan pragmatis tentang “mengapa,” “kapan,” “bagaimana,” dan “sejauh mana” pengambilalihan properti secara hukum diijinkan. Pada masalah ini, bukan apakah negara memiliki kekuatan untuk mengambil alih, tapi apakah “pengambilalihan” nya dari investasi asing tertentu adalah “masuk akal,” apakah investor asing dikenakan “proses yang adil,” dan apakah kompensasi yang dibayarkan, jika dibayar sama sekali, adalah “cukup.” Dalam perdebatan bukanlah apakah sebuah negara memiliki kekuatan untuk mengambil alih atau menasionalisasi harta, yang selalu memang memiliki, tetapi apakah pelaksanaan kekuasaan berdasarkan tanggung jawab yang timbul secara hukum atas negara untuk investors.

Batas Prosedur Kekuasaan Negara; Batas prosedural atas kekuasaan negara untuk mengatur PMA meliputi: apakah pengadilan telah menerapkan investor asing suatu standar penanganan yang berbeda dalam kasus-kasus serupa; alasan perlakuan yang berbeda, dan pembenaran terhadap perbedaan tersebut. Prinsipnya adalah penerapan standar tersebut dengan cara yang transparan, konsisten, dan adil. Persyaratan sesuai “perlakuan yang adil dan merata” kepada investor asing, termasuk apakah negara menghormati “ekspektasi yang wajar dari para investor,” dan “perlakuan yang adil dan merata.”

Perlakuan Yang Adil dan Merata;

Prinsip bahwa investor asing menerima “perlakuan yang adil dan merata” dari negara-negara tuan rumah merupakan konsep sentral dalam perlindungan investasi swasta di bawah hukum internasional. Konsep “perlakuan adil dan merata” merupakan suatu variasi tanggapan terhadap perbedaan perlakuan atas hukum yang berlaku, persaingan dalam negara yang berdaulat, dan variasi dalam kebijakan mengenai publik. Didasarkan pada kewajaran tindakan negara dan reaksi wajar investor asing atas tindakan tersebut. Termasuk di antara reaksi investor adalah sifat dan dampak dari representasi negara tuan rumah pada investor asing, tindakan pencegahan yang diambil oleh investor dalam melindungi hak-hak properti mereka, dan luasnya pelanggaran negara atas hak investor meskipun mereka melakukan tindakan pencegahan.

Ekspektasi Sah Yang Wajar

Perlakuan “adil” dan “seimbang” untuk investor asing termasuk perlindungan “ekspektasi yang sah.” Penentuan ini, pada gilirannya, tergantung pada sifat dan tingkat keparahan perubahan dalam pernyataan yang dibuat oleh negara, alasan lain atau disimpulkan untuk perubahan tersebut, dan efek merusak dari perubahan itu dalam negara representasi.

Pengadilan telah menggunakan langkah-langkah yang bertujuan menentukan apakah sebuah negara tuan rumah telah memperlakukan investor asing “tidak adil” dan bertentangan dengan “ekspektasi yang sah.”

Lingkup perlindungan Perjanjian tentang investasi asing terhadap perlakuan yang tidak adil dan tidak adil tidak dapat secara eksklusif ditentukan oleh motivasi subjektif investor asing ‘dan pertimbangan. harapan mereka, agar mereka dilindungi, harus naik ke tingkat legitimasi dan kewajaran terhadap hal yang bersangkutan

Dalam menentukan ekspektasi yang wajar dari investor asing, pengadilan investasi telah berusaha untuk menyeimbangkan kepentingan sah negara-negara tuan rumah ‘dalam menjalankan kekuasaan mereka terhadap harapan yang berlebihan dari investor. Pengadilan juga telah melakukan perhitungan terhadap perubahan lingkungan hukum, ekonomi, dan sosial terlibat dalam penyeimbangan proses hukum. Sebagai contoh, sebuah pengadilan menyatakan bahwa investor asing tidak bisa layak untuk menerima perlakuan yang sama dari negara tuan rumah ketika mengalami perubahan material dalam kondisi ekonomi dan sosial dalam negara.

Batas Kekuasaan Substansial Negara

Pendekatan Berprinsip; Menentukan kebijakan, prinsip, dan standar yang mendasari pelaksanaan suatu negara “kekuasaan kebijakan” dan cara dimana kekuasaan diterapkan merupakan masalah substantif.

Penerapan Kekuasaan Kebijakan; Negara berdalih bahwa kekuasaan sebagai pembenaran utama untuk pengambilalihan investasi asing. Pada isu ini tidak hanya bahwa negara dapat melaksanakan kekuasaan mereka secara sewenang-wenang dan berlebihan, tetapi juga sejauh mana penerapam yang didasarkan pada norma-norma yang sudah ada sebelumnya. Sebagai contoh, sumber kekuatan negara bisa berada dalam moneter, pajak fiskal, atau otoritas pidana; alternatif, kewenangannya mungkin berdasarkan kewenangan yang dimilikinya atas kesehatan masyarakat, kesejahteraan sosial, dan keamanan lingkungan. Alasan untuk sebuah negara memutuskan menggunakan kekuasaan kebijakan yang mungkin timbul, antara lain, dari kebijakan ekonomi, kesejahteraan sosial, atau perlindungan lingkungan.

CHAPTER 11 OF THE NAFTA
Dengan tidak adanya suatu perjanjian multilateral yang berarti pada PMA, Bab 11 dari NAFTA antara Amerika Serikat, Kanada, dan Meksiko telah berkembang menjadi bagian paling berpengaruh hukum investasi internasional.

Pemikiran Yang Mendasari Bab 11; Bab 11 berisi kendaraan utama untuk menyelesaikan sengketa investasi dengan NAFTA. Selain itu, Pasal 2022 dalam Bab 20 mendorong penggunaan arbitrase komersial internasional menyelesaikan sengketa NAFTA. Bab 11 melintasi kesenjangan antara liberalisasi PMA di bawah NAFTA dan kondisi dimana negara tuan rumah dapat mengharamkan investasi tersebut. Tidak seperti kebanyakan BITS, Bab 11 memberikan penanam modal dari pihak NAFTA pilihan untuk melanjutkan di bawah panji dari Bab 11 atau untuk menggunakan pengadilan negeri negara-negara tuan rumah. Investor dapat membuat pilihan antara arbitrase Bab 11 dan pengadilan negeri berdasarkan pelaksanaan dari negara tuan rumah, masalah dalam sengketa, durasi dan efisiensi biaya yang dirasakan, dan kewajaran untuk melanjutkan. Dalam memilih arbitrase di bawah Bab 11, investor dapat memilih modus khas dari arbitrase yang berbeda dari kedua arbitrase swasta tradisional maupun arbitrase publik antara negara. Pihak NAFTA dapat memohon langkah-langkah diplomatik terhadap negara-negara lain, termasuk di bawah Bab 20 dari NAFTA. Investor juga dapat mempergunakan arbitrase tradisional untuk menyelesaikan sengketa mereka, pilihan didukung oleh pasal 2020 NAFTA.

Menafsirkan Bab 11; Bab 11 proses mencerminkan pencabutan secara sadar kedaulatan oleh anggota NAFTA, sebagaimana yang termaktub dalam adopsi sistem sui generis penyelesaian sengketa tanpa induk yang jelas. Sebuah acara penyelesaian sengketa, Bab 11 arbitrase berbeda dari penggunaan baik ke pengadilan negeri dan arbitrasi pribadi. Tidak ada banding dari keputusan Bab 11 NAFTA. Para pihak dalam suatu sengketa investasi yang memiliki hak terbatas untuk meninjau penghargaan, seperti untuk memperbaiki kesalahan dalam review award. Sementara review lebih sempit dalam ruang lingkup aplikasi dari banding, pengkajian atas keputusan pengadilan di bawah Bab 11 sebelum pengadilan domestik pihak NAFTA adalah umum. pengadilan domestik biasanya menerapkan hukum tempat arbitrase. Mereka berbeda, bagaimanapun, di atas standar yang berlaku review, kebijaksanaan diperbolehkan diberikan pada Bab 11, dan alasan untuk mengubah atau meniadakan Bab 11.

Penanganan Standar dan Tindakan Yang Dipelukan; Chapter 11 NAFTA mengatur empat (4) standar yang diterapkan kepada investor NAFTA yaitu : Penanganan Nasional, Negara yYang Difavoritkan, Penanganan Standar, dan Standar Minimum Penanganan . Article 1105 mengatur penanganan “adil dan seimbang” untuk investor. Chapter 11 juga mengatur tindakan yang diperlukan oleh anggota NAFTA yang mungkin menyempitkan lingkup PMA, berupa larangan untuk jual beli valuta asing, memaksa investor untuk membeli produk dan jasa lokal, adanya standar minimum bahan local, permintaan untuk transfer teknologi, persyaratan level tertentu akan barang dan jasa, dan persyaratan suply barang dan jasa luar negeri dari lokal.

Pembatasan Kekuasaan Negara; Chapter 11 kontroversial dalam “pengambilalihan tidak langsung” dan “pengambilalihan secara paksa”. Disatu sisi, adanya pandangan bahwa dibatasi dalam regulasi pemerintah yang tidak diskriminatif dan masuk akal. Dalam kenyataannya juga pembatasan tertentu terhadap batas dari negara untuk bertindak demi kepentingan publik berdasarkan kedaulatan negara untuk mengambilalih secara paksa. Ketidaktepatan bahasa dalam Chapter 11untuk memaparkan pengambilalihan secara paksa dan kompensasi dan kekurangan akan klarifikasi terhadap kasus hukum membuat suatu keputusan yang kompleks dalam pengambilan keputusan untuk membentuk dan mengkonstitusikan legalitas dari pengambilalihan oleh negara.

PERATURAN INVESTASI ASING LANGSUNG: MASA LALU DAN MASA DEPAN
Refleksi; Sebuah kritik historis dari liberalisasi PMA adalah bahwa, terlepas dari negara berkembang, negara kaya berkembang dan investor perusahaan mereka mendominasi pasar global investasi, yang mengarah ke pengaturan FDI yang lebih berat kearah pihak kaya. Ekonomi dan politik negara-negara berkembang juga menemukan diri mereka berjalan di atas tali yang.ketat. Pada satu sisi, mereka perlu untuk menjamin standar penangan yang menguntungkan bagi investor luar negeri untuk meningkatkan ekspor modal dan menghasilkan pendapatan asing dalam iklim global ekonomi. Di sisi lain, mereka harus melindungi kepentingan domestik yang rentan dari pernyataan hak milik oleh asing investor dalam rangka untuk mempromosikan productivity. Mengingat berbagai kepentingan ekonomi, budaya, dan politik dalam peraturan PMA, negara-negara berkembang tidak mampu untuk sampai pada standar seragam yang digunakan untuk meliberalisasi PMA.

Keputusan pengadilan yang berbeda, pada gilirannya, dapat menyebabkan kebingungan batas-batas investor pelapor “harapan sah,” ragu kewajiban negara untuk membayar “cukup” kompensasi kepada investor asing, dan dissention kekuasaan untuk memaksakan hukuman measures. Masalah-masalah ini tampak dalam yurisprudensi sekitar Bab 11 dari NAFTA dan perbedaan antara investasi pengadilan atas definisi pengambilalihan sebuah, yang polisi kekuasaan negara, dan hak properti individu. Bahaya lebih lanjut bilateralism adalah ketakutan bahwa pengadilan domestik, melaksanakan judicial review keputusan pengadilan, akan racun FDI baik. Berbeda pengalaman dalam menyelesaikan konflik investasi dapat mengakibatkan wacana konstruktif sekitar arti dari konsep dasar seperti “pemerintah mengambil,” sifat hak properti, dan aplikasistandar internasional PMA untuk investor asing di kasus tertentu. Konstruksi yang berbeda dari pengambil-alihan “sah” dapat mengundang perdebatan parameter kedaulatan negara dan yang “masuk akal harapan” dari investor asing.

Kesimpulan; Bagian dari tugas ke depan adalah untuk membersihkan jalur yang sampai sekarang merupakan hambatan negara dari mencapai kesepakatan multilateral pada liberalisasi PMA tanpa masalah lebih dari kebutuhan fungsional untuk memperbaiki kekuatan berdaulat menyatakan lebih dari FDI, atau untuk menilai hak-hak prosedural dan substantif investor asing. FDI membutuhkan badan hukum investasi yang mengintegrasikan baik aturan investasi dan praktek investasi, yang menanggapi pelaksanaan kekuasaan negara, dan bahwa perjanjian perlindungan terhadap asing investor saat mengambil perhitungan yang memadai dari kepentingan tuan rumah negara.

Sebuah tantangan depan akan mendirikan politik yang berkelanjutan jalur menuju kesepakatan multilateral atas peraturan PMA. Kedaulatan negara digabungkan dengan ekonomi kepentingan diri sendiri merupakan senjata ampuh dalam pembentukan multilateral dan dalam memimpin untuk perselisihan antara negara-negara dalam terus-menerus perubahan ekonomi global. Jika negara harus bebas untuk merancang kebijakan yang berbeda terhadap investasi dalam mengekspresikan kekuatan berdaulat mereka, kemudian dihomogenkan, satu ukuran cocok untuk semua metode mengatur FDI pasti tidak pas. Jika pelaksanaan kedaulatan negara adalah untuk menjadi dinamis di aplikasi, itu adalah untuk kepentingan negara menjadi bagian dari yang proses yang dinamis dalam rangka menarik, mengasingkan diri dari PMA. Dalam merespon tantangan ini, negara harus lebih baik menyarankan tentang manfaat dari PMA, pilihan yang berbeda dalam mengatur hal itu, dan dampak yang dirasakan orang-orang pilihan pada saat tertentu atau kelompok negara dalam konteks ekonomi dan politik yang berbeda. Salah satu cara bagi masyarakat multilateral untuk menjadi lebih baik dalam hal informasi tentang mekanisme dan cara mengatur PMA adalah melalui pembentukan suatu internasional sekretariat Investasi. Mandat seperti sekretariat dapat mencakup tanggung jawab untuk mempromosikan derajat partisipasi yang lebih luas antara negara-negara dalam merumuskan dan menerapkan Hukum Internasional Investasi. Mandatnya mungkin untuk mencakup LSM yang konsultatif termasuk dalam resolusi sengketa. Sebuah fungsi sekretariat juga akan membantu mengidentifikasi kompleksitas, inkonsistensi, dan keterlambatan dalam menyelesaikan perselisihan antara investor PMA dan negara dan untuk memberikan dukungan logistik dalam menyikapi ini masalah perbedaan sebelum mereka tumbuh menjadi konflik.

Sekretariat juga akan bertanggung jawab untuk bekerja sama dengan badan-badan investasi berdasarkan konvensi yang ada seperti WTO, ICSID, dan perjanjian regional seperti Uni Eropa dan NAFTA dalam reformasi hukum investasi internasional. Jika kedaulatan negara adalah untuk bermanfaat bagi masyarakat multilateral secara keseluruhan termasuk investor asing, negara perlu meyakinkan bahwa produk akhir multilateral berpotensi lebih besar daripada jumlah dari bagian-bagian negara yang berbeda